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    如何認定非工作時間的“加班”狀態(tài)
    時間:2012-11-10 10:03:00     作者:湛江招聘     來源:湛江人才網
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        根據 《勞動法》規(guī)定,加班工作應當由勞資雙方協(xié)商決定,強制和主動加班的單方決定往往構不成加班事實。但勞動者在緊急狀態(tài)下的單方加班事實,用人單位必須認可。

    隨著用工形式的多樣化,職工出差、培訓、社會服務等活動逐步成為某些用人單位工作時間和地點的延伸。但是,類似活動是否屬于加班卻不能一概而論。

    形成加班的充分必要條件有三個:一是在規(guī)定的工作時間之外,二是屬于工作的延伸,三是法定或勞資雙。

    所謂規(guī)定的工作時間,標準工時制是指職工每日工作8小時,每周工作40小時的工作制度。綜合計算工時制規(guī)定的工作時間,分別是每周40小時、每月166.64小時小時、每季度500小時、每年2000小時。不定時工作制不存在規(guī)定的工作時間的問題。

    從客觀行為的屬性來說,勞動者的行為屬于用人單位的業(yè)務范疇;勞動者的行為雖不屬于用人單位的業(yè)務范疇,但受用人單位指派;雖然不屬于用人單位業(yè)務范疇,但有充分證據證明勞動者確實是為了用人單位利益而進行的活動,皆屬于工作。雖屬于用人單位業(yè)務范疇,但有充分證據證明勞動者的主觀意思不是為了用人單位業(yè)務的,不屬于工作。

    根據 《勞動法》規(guī)定,加班工作應當由勞資雙方協(xié)商決定,強制和主動加班的單方決定往往構不成加班事實。但勞動者在緊急狀態(tài)下的單方加班事實,用人單位必須認可。比如:發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因,威脅勞動者生命健康和財產安全,需要緊急處理的;生產設備、交通運輸線路、公共設施發(fā)生故障,影響生產和公眾利益,必須及時搶修的;搶險救災等維護國家利益、公共利益活動的。

    有以上理論支撐,我們就可以解答非正常工作時間勞動者的某些行為是否屬于加班的問題。例如以下三個案例:

    案例1:某企業(yè)生產經營電控柜成套設備,工程師賀某經常來往于多個省市進行安裝、調試、維修和培訓工作。出差期間經常休息日工作,工作之余走親訪友、游覽景區(qū)也是常態(tài)。那么,如何認定休息日加班?

    除非法定緊急狀態(tài),賀某出差期間休息日加班的主張不會得到認可。一是無法證明在規(guī)定的時間之外加班工作,二是屬于未經用人單位同意私自加班的單方行為。

    出差期間,因勞動者個人具有支配時間的自由度,用人單位不便甚至無法監(jiān)管。避免勞動爭議的最好辦法是雙方約定“出差期間不實行考勤制度”為上策,無論是否加班或規(guī)定時間之內走親訪友都按照提供正常勞動對待。事實上,這是用人單位特定情形下勞動人事管理的靈活方式,既不違法,又達到了和諧共贏的目的。

    案例2:某企業(yè)為了適應職工年輕化、多元化、知識化、現代化的需求,經常利用晚間和周末開展豐富多彩的培訓、講座。參與的勞動者是否按加班處理?

    參加各種培訓不能一概認定為加班,應當根據用人單位的決策和勞動者的意見決定。如果單位要求必須參加,勞動者又實際接受,則“勞動者的行為屬于用人單位的業(yè)務范疇”,應當認定為加班;如果單位允許勞動者自由參加,則勞動者的行為不屬于 “受用人單位指派”,可以不認定為加班。

    常見的培訓形式可分為以下三種:

    常規(guī)培訓,包括新員工的崗前培訓或適應性培訓,對老員工的新技術、新工藝培訓等。因為培訓行為是圍繞用人單位的生產經營展開的,屬于工作的范疇,同時,符合雙方約定同意條件,應當算為工作。若是休息日或法定假日參加培訓,當然應作為加班對待。

    外出培訓。如果是長期學習培訓,勞動者遵守培訓主辦方的計劃和作息時間,應當按照勞動者提供了正常勞動對待。如果是短期培訓,比如用人單位要求兩周內連續(xù)培訓后結業(yè),期間應當休息的四天應當計算為加班。為了節(jié)約管理成本,最好的辦法是雙方約定培訓期間按提供正常勞動對待。

    福利培訓。福利培訓的形式多種多樣,包括:利用晚間或休息日聘請專家講座,組織職工參加太極拳學習、書法輔導,鼓勵職工參加其他單位組織的學歷教育或職業(yè)資格培訓等。這些活動的特點是單位倡導、職工自愿參與,或職工要求、單位同意,職工是直接受益者。因為福利培訓直接受益的不是單位,不是工作時間的延伸,因此,不能作為加班。

    案例3:某單位為了迎接建廠30周年,利用晚間和休息日組織職工排演節(jié)目,并免費提供服裝和夜餐。類似活動是否屬于加班?

    這些活動是否屬于加班也不能一概而論。如果是用人單位要求必須參加,當然屬于加班。如果是單位號召,職工自由參加,則一般不作為加班處理。除此之外,活動由誰出資也是鑒別是否加班的重要因素。個人出資的活動一般不屬于加班范疇。道理很簡單,為用人單位提供勞動應當獲得報酬,而不是由勞動者出資。

    鑒別非工作時間勞動者的勞動是否加班還有一些特殊情形:

    企業(yè)某些帶有創(chuàng)意性勞動的崗位員工,如從事工藝革新改造、宣傳、文秘、寫作等,如果其個人行為利用休息日或晚間到圖書館查閱資料、走訪專家、采訪當事人,雖屬于用人單位業(yè)務范疇,但不符合加班的充分必要條件,不宜作為加班處理。

    有些工序需要待工待料,正常工作期間發(fā)生以上現象時,所在崗位勞動者是作為提供正常勞動對待的,休息日加班期間即使勞動者沒有實際勞動,也應當計算為加班。

    若特殊情況下安排懷孕七個月以上 (含七個月)的女職工加班,加班時間內給予一定的休息時間是法律規(guī)定的,休息的時間也應當作為加班時間。又比如, “三八節(jié)”組織女職工參加活動,如果在工作日應當作為正常勞動,如果在休息日也不能作為加班。

     

     
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